【案情】

2016年12月29日，原告刘某与被告刘某甲、金某、刘某乙签订《借款合同》。合同约定三被告向原告借款220000元，用于做生意资金周转，借款期限为2个月（自2016年12月29日起至2017年2月28日），月利率为10‰，同时，合同还约定了担保条款及为实现债权产生的费用。但《借款合同》最后一行划掉的“2017年5月29日以前归还199000元（壹拾玖万玖仟元整）（作废）”，数字由“149000”改为“199000”，对应的“壹拾肆万玖仟元整”改为“壹拾玖万玖仟元整”，应还款数额有涂改。《借款合同》中还约定被告用位于XX号的房地产及XXX号房产作为抵押担保，但未办理抵押登记手续。合同签订后，原告刘某将借款170000元在预先扣除利息8500元后交付给被告金某。借款到期后，被告于2017年5月5日偿还本金21000元，剩余款项被告刘某甲、金某、刘某乙未偿还。原告将三人起诉至法院，要求偿还欠款及相应利息。

【审理】

腾冲法院经审理认为，自然人之间的民间借贷合同属于实践性合同，原、被告双方签订《借款合同》后，合同成立，但并未生效。在借款人收到借款或者能够支配借款时，合同生效。被告金某在收到原告出借的款项时，《借款合同》才生效。本案原告主张已出借本金220000元给被告金某，而被告金某抗辩其只收到原告交付的现金161500元，那么原告应当继续举证证明其实际出借的金额。原告认为其借出的是现金，且是从腾冲农村信用合作联社取出，那么原告应继续提交取款单据或银行流水加以证明，但原告未能提交证据予以证明，故本院仅采信被告认可的借款金额161500元。同时，被告答辩称原、被告签订《借款合同》后，原告仅答应借给被告170000元，并且按照月利率5%预先扣除8500元的利息后将现金161500元交付给被告金某，原告的委托诉讼代理人在庭审中也认可预先扣除过利息8500元，并且从借款合同的被涂改内容也可以印证原告实际出借金额。因此，法院认定原告实际出借金额为161500元。被告已偿还本金21000元，还应偿还本金140500元及相应利息。2017年5月5日，被告偿还原告本金21000元，原、被告双方均无法确定利息已支付到什么时间，故利息应当从2017年5月6日（最后一次还款次日）起按照合同约定的月利率10‰计算至本金清偿完毕之日止。对于原告主张的律师费，《借款合同》第三条约定“甲方（原告）为追讨借款向人民法院提起诉讼所需要的律师费及各种费用均由乙方承担”，且原告实际委托了诉讼代理人，律师费为8000元，法院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条的规定，判决如下：

一、被告刘某甲、金某、刘某乙于本判决生效之日起90日内偿还原告刘某借款本金140500元，并向原告刘某支付自2017年5月6日起至本金清偿完毕之日止，以未偿本金为基数按月利率10‰计算的利息。

二、被告刘某甲、金某、刘某乙于本判决生效之日起90日内支付原告刘某律师代理费8000元。

【评析】

一、自然人之间的民间借贷合同属于实践性合同，简单说，就是出借人实际交付出借款项给借款人时合同方生效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自然人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自然人取得对该账户实际支配权时；（三）以票据交付的，自然人取得票据权利时；（四）出借人将特定出借资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完毕时。”本条规定是自然人之间借贷合同生效要件的规定，借贷合同生效要件为出借人有实际出借行为，即出借人履行出借义务。此类民间借贷纠纷案件，合同的生效要件决定了出借人的举证责任不仅仅是有借据（一般表现为借款合意），还应当举证证明出借义务已履行的事实，才算举证责任完毕。

二、如何判断借款事实的发生。实践中，原告往往以借条、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，而现实借贷关系纷繁复杂，各种高利贷、预先扣除利息、增加利息作为出借本金等情况层出不穷。这就要求法官在办理案件中必须要调查出借的金额、款项是否实际出借以及款项来源。

（一）借款金额。通常情况下，人们在对待不同的借贷金额时，采取的谨慎注意程度往往存在差别，在借贷金额不大的情况下，资金交付方式选择多样性、随意性较强，在审理此类案件时，如果出借人主张借款通过现金方式支付，通常通过审查借据等债权凭证的真实性、关联性、合法性，即可完成事实查证，在没有相反证据的情况下，可以确认借贷事实。对于大额借贷，人民法院通常应当对借款合同、借据、银行资金往来交付证据等综合审查认定。对出借人主张通过现金方式支付的大额借贷，在出借人无法提供借据等债权凭证之外的其他证据证明借款已经实际支付的情况下，则应当进一步审查出借人的经济状况、借款人与出借人的关系、交易习惯等相关事实，从而判断当事人的主张是否成立。此外，借贷金额与当事人之间的亲疏关系、当事人的经济能力以及借款来源和用途等相关事实均有不同程度的牵连，查清借贷金额本身不仅是正确审理民间借贷案件借款本金的需要，也是进一步结合其他事实认定借贷关系是否真实发生的必要一环。

(二）款项交付。款项交付事实的查清，一般应当包括交付时间、交付地点、交付方式、交付人和接受交付人的情况等内容。其中，交付方式主要指款项系通过银行转账、票据支付还是现金支付等方式予以实际交付。在司法实践中，出借人对于难以证明实际交付的借款，往往主张系以现金方式交易从而逃避举证，对此应当谨慎对待。法官应当对交付时间、交付地点、交付人和接受人等交付细节进一步予以审查确认，从而力求查明款项交付的事实。尤为重要的是要审查借款合同与出借款项的先后顺序，若是先签订借款合同，那么必然要进一步审查实际出借的金额，而不能简单的以借款合同上的数额作为借款金额加以认定。

以本案为例，借款合同约定的金额是220000元，但被告抗辩称并未实际交付，并作出合理解释。经过庭审进一步审查合同签订与交付款项时间先后顺序，发现合同签订先于款项交付，此时有可能签订合同未交付款项或者交付的款项少于合同约定，再对款项来源进行审查，发现出借款项是从银行取出，那么出借人应有能力提交取款凭证或者银行交易流水。鉴于此，法官将款项来源举证责任分配给出借人，出借人未能举证证明所述款项来源，结合借款合同中所涂改的内容，可以得出原告实际出借的金额就是161500元。

（三）当事人的经济能力。审查当事人的经济能力，主要是对出借人的经济状况和钱款来源进行审查，同时也可以结合案件具体情况，对借款人的经济状况和借款用途予以审查，从而更好地查清案件事实，形成借贷事实是否真实发生的确信。在当事人对借贷关系是否真实发生存在异议时，就有必要对当事人的经济能力和财产变动情况等予以审查，从而对交易是否实际发生作出综合判断。

三、司法实践中的主要借款凭证审查。

（一）借据。借据或借条一般是由借款人书写并签字盖章的债权凭证，表明借款人向出借人借款，内容一般记载借款人、出借人、借款数额、借期、利息、借款时间等。按照通常的交易习惯，借据是在出借人交付借款的同时出具的，在借款人实际归还借款后销毁，或者以出借人出具收条的方式予以作废。但随着民间借贷市场供需双方力量强弱的差异化，很多时候，借款人系在实际收到借款前就向出借人出具了借据，此种情况下，则借据在内容上和性质上更接近借款合同，应按借款合同来审查，即重点审查出借人是否交付款项。

（二）收据。收据或收条是表明收到他人交来的钱款的凭证。通常自然人之间的借贷会以收条方式表明借款人收到出借人支付的借款。收据或收条的内容通常会载明付款人、收款人、收到款项的数额、时间等。在民间借贷中，收据或收条除了在借款人收到借款时出具，从而作为出借人主张借贷关系的证据外，还可能在借款人归还借款的时候由出借人出具，从而作为借款人据以抗辩借款已经实际归还的证据。收据或收条从内容上和性质上看，与借款合同和借据不同，更强调款项的实际给付而不是双方之间的借款合意。居于此类证据的民间借贷，出借人的举证责任明显应更重。

（三）欠条。民间借贷关系中的欠条一般是借款人单方向出借人出具，用以表明所借款项、借期、利息等内容的凭证。有的欠条并不记载债权人，而以实际持有欠条的人为债权人。与借款合同、借据等不同，欠条所表明的欠款内容可能并不仅仅因当事人之间的借款而形成，当事人之间基于买卖、承揽、股权转让等其他基础法律关系而形成的债权债务，经双方对账、清算后，亦可形成欠条，明确尚欠款项数额和归还期限等。因此，在民间借贷案件审理中，当事人仅凭欠条起诉要求对方归还借款的，需要对欠条形成的事实基础予以审查。