【基本案情】
魏某与路某经人介绍相识，2009年7月按习俗举行婚礼并同居生活，2011年生育一女小静，之后双方办理结婚登记。2017—2018年间，魏某曾三次向法院提起离婚诉讼，其中两次魏某主动撤诉，第三次被法院驳回诉讼请求。2019年12月，魏某再次以夫妻感情破裂为由，提起离婚诉讼，要求婚生女小静由原告魏某抚养，由被告路某每月给付抚养费1500元，自判决书生效之日起给付至小静能独立生活时止。
审理中，法院多次组织原、被告双方调解，双方均要求离婚。但对婚生女小静抚养权归属问题，双方存在争议。经查，原、被告双方已分居3年，期间婚生女小静由原、被告双方轮流照顾。另查明，小静现年9周岁。法院遂单独向小静做询问笔录，询问其愿意跟哪一方生活，经询问，小静愿意跟原告魏某生活。
【法院审理】
法院经审理认为：原告魏某与被告路某虽系自由恋爱结婚，并育有子女小静，但婚后双方未建立起真挚的夫妻感情，同时考虑到原告多次提起离婚诉讼，经调解和好无望，故原告要求离婚的诉讼请求，法院予以准许。经征询子女意见，并结合原被告抚养子女能力条件，婚生女小静由原告抚养更有利于其身心健康成长。
判决：（1）准予原告魏某与被告路某离婚；（2）婚生女小静由原告魏某抚养，被告路某每月给付该子女抚养费800元，自判决书生效之日起给付至该子女能独立生活时止，2020年的抚养费于判决书生效后立即履行，此后于每年的1月31日前一次性付清当年的抚养费。宣判后，双方均未上诉，一审判决生效。
【评析】
离婚案件中，未成年子女的抚养权归属问题是较为常见的争议焦点。我国《婚姻法》第三十六条第三款规定：“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”在具体实践中，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（以下简称《意见》）对此作出了进一步明确：若子女为两周岁以下，除特殊情况外，抚养权一般归属母方，父母双方有协议的，抚养权归属依协议约定；若子女为两周岁以上不满十周岁，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况确定抚养权归属；若子女已满十周岁，应考虑该子女的意见。
以上法律规定适用多年，在审判实践中并无问题，但随着《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）的颁布，对于在父母双方协议无果的情况下，子女年满几周岁应征询其抚养意见的问题，在司法实践中却产生了争议。《民法总则》第十九条规定：“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。”该条文将原《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第十二条限制民事行为能力人年龄的下限由十周岁下调至八周岁。
由此，在离婚案件子女抚养司法实践中产生了两种意见，一种意见是以《民法总则》第十九条规定为依据，对该类案件的处理应与时俱进，将征求意见年龄下调至以年满八周岁为界限。
另一种意见认为应当以十周岁为界限，理由是《民法总则》第十九条为对限制民事行为能力人的一般性规定，该规定的核心在于确认行为人实施民事法律行为的效力问题。而民事法律行为指的是民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为，但意见规定“应考虑该子女的意见”，可见子女的意见并不直接设立、变更、终止民事权利和民事义务，子女的意见不是民事法律行为，《民法总则》第十九条也就不能成为该类案件处理的法律依据。而持八周岁意见者则认为《民法总则》第十九条虽然是对限定民事行为能力人实施民事法律行为的效力的规定，但纵观整部《民法总则》，其作为民事领域中为规定民事活动的基本原则和一般规定而制定的法规，在民事领域中起统帅、纲领作用。《民法总则》对限定民事行为能力人年龄的划分自然可适用于该类案件的处理。
笔者倾向于持八岁意见，理由如下：
一、如上所述，《民法总则》作为民事领域规定基本原则和一般规定的法律，其对限定民事行为能力人年龄的划分具有统领性。在《民法典》尚未颁布实施，而作为原则性的《民法总则》已经生效的情况下，对抚养权的归属问题，可参照适用上位法优先于下位法的基本原则，优先适用《民法总则》的相关规定。
二、最高人民法院发布并实施《意见》的时间为1993年11月3日，当时将征询子女意见的年龄定为年满十周岁，是依照1987年1月1日生效的《民法通则》第十二条的规定，该条文将限定民事行为能力人的年龄设定为年满十周岁。随着《民法总则》的实施，虽然《民法通则》现行有效，但二法规定有冲突的，以《民法总则》为准，则现在限定民事行为能力人的年龄下限为年满八周岁。相应的，司法实践中处理此类案件，也应将征询子女意见的年龄下限定为年满八周岁。
三、溯源《意见》的立法本意，是从有利于子女身心健康、保障子女的合法权益出发作出的规定。也即抚养权归属的处理应从有利于子女身心健康及长远发展为着眼点，而非从父母的情感、利益需求去考量。随着时代的发展，人口素质明显提升，随之而来的则是未成年人的生理、心理及智力发育程度加快，其对外界事物及自身行为的认知、辨识能力增强。因此，从有利于子女身心健康、保障其合法权益的角度出发，有必要调低其年龄标准，下调至八周岁更合理。
最后应当说明的是，该规定是贯穿于婚姻法的基本原则，也是处理离婚后子女抚养归属问题的出发点，只有在此前提下，再结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况，才能就子女抚养问题作出妥善处理，也即征询子女抚养意见只是法院裁判考量的要素之一，而并非决定性因素。
